关键词     虚构事实  赌博  出千

裁判要旨  以谈生意为名，引诱他人参加赌博，后在赌博过程中使用“出老千”等欺骗方法获取钱财，这其实是一种诈骗行为，设赌只是一种诈骗的手段，胜负并不取决于偶然的，应定性为诈骗罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条

诈骗公私财物，数额较大的，处在年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……

案件索引

一审：佛山市高明区人民法院（2016）粤0608刑初501号（2016年12月27日） 。

基本案情

公诉机关指控：

1.2015年12月28日，被告人蔡*鸿、王*明、王*军、支*妹、胡*艳（后二人另案处理）共谋诈骗后，虚构在佛山市高明区荷城街道*新村有一个排水工程，以谈生意为名将被害人李训*、李建*、郭*约到佛山市高明区荷城街道*新村*农庄内吃饭。饭后，蔡*鸿等人便提出打扑克牌赌博，并利用王*军在赌博过程中偷换牌的方式进行“出老千”，在被害人李建*与李训*分别输完所带现金人民币2511元和5000元后，胡*艳便以POS刷卡套现为由，通过POS机数次将李训*中国农业银行卡内人民币172000元转走。

2.2016年1月11日，被告人蔡*鸿、王*明、王*军、唐*年共谋诈骗后，虚构在广东省惠州市有一个钢管架工程，以谈生意为名将被害人国*兵约至广东省惠州市*吊锅店吃饭。饭后，蔡*鸿等人便提出打扑克牌赌博，并利用王*军在赌博过程中偷换牌的方式进行“出老千”，将国*兵现金人民币10000元骗走。

裁判结果

佛山市高明区人民法院于2016年12月27日作出（2016）粤0608刑初501号刑事判决书，判决：一、被告人蔡*鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人王*明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人王*军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人唐*年犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。

判决宣告后，被告人王*荣在法定上诉期限内提出上诉，二审尚未审结。

裁判理由

被告人蔡*鸿、王*明、王*军、唐*年无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，借赌博之名，行诈骗之实，结伙骗取他人财物，其中蔡*鸿、王*明、王*军诈骗价值人民币189511元，数额巨大，唐*年诈骗价值人民币10000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人蔡*鸿、王*明、王*军、唐*年犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人蔡*鸿、王*明、王*军虽然对自己行为的性质有相应的辩解，但三被告人归案后均能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院依法对三被告人予以从轻处罚。被告人唐*年归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，本院依法对其予以从轻处罚。

本案四被告人在共同诈骗犯罪中分工明确、作用积极、均有分赃且差异不大，不宜区分主从犯。本案四被告人虽不宜区分主从犯，但其在共同犯罪中的角色、作用大小及具体分赃情况，法庭在量刑时一并考量。对于被告人蔡*鸿的辩护人提出的蔡*鸿认罪态度较好、积极配合侦查机关及时查清全部案情、对自己的行为后果有了深刻的反省和认识、恳请法庭从轻处罚的辩护意见，法庭予以采纳。对于被告人王*明的辩护人提出的王*明认罪悔罪态度好、没有犯罪前科、属于初犯偶犯、归案后能如实供述自己的行为并有深刻的悔改表现、请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。对于被告人王*军的辩护人提出的王*军系初犯、如实供述犯罪事实、认罪态度良好、请求法院予以轻处罚的辩护意见，法庭予以采纳。对于被告人唐*年的辩护人提出的唐*年系初犯、如实供述自己的罪行、认罪态度好、可以从轻处罚的辩护意见，法庭予以采纳。公诉机关的量刑建议合理，法庭予以采纳。综上，根据本案诈骗犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照法律的相关规定，故作出上述判决。

案例注解

本案的争议焦点在于对于四被告人的行为定性该如何认定。

一种观点认为，四被告人的行为应构成赌博罪。1995年11月6日最高法下发的〔1995〕8号《最高人民法院关于对设备圈套诱骗他人参与赌博又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中指出，行为人设置圈套诱骗他人参赌博获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。本案中，四被告人以做工程谈生意为名，约被害人吃饭并在饭局中开局设赌，在赌局中利用“出老千”的方式获取钱财，应属于该《批复》中所指的情形，故应构成赌博罪。

另一种意见认为，本案的四被告人应构成诈骗罪。表面上看，四被告人以设置圈套的形式，诱骗他人参加到赌局中去，获取受害人的钱财符合上述《批复》所指的情形，但此种情形的“骗”与诈骗罪中的“骗”有明显不同。赌博中的骗，系制造虚假事实，引诱他人参与赌博，设置骗局者并不知道输赢成败，无法控制赌博的结果，其目的是通过赌博达到获取受害人钱财，具有偶然性。而诈骗罪中的“骗”，系指虚构事实，接近被害人，在取得被害人的信任后，设置赌局，在赌博具中弄虚作假、采用黑话、暗语为号或者使用出千行为等方式，设置骗局的人能够人为地、主观的控制赌局的输赢成败，并且预知赌局的最终结果，具有必然性。本案中，四被告人事先有意思联络和共同诈骗的犯罪故意，然后虚构有工程可做的事实，以介绍生意、谈工程为名将被害人约至案发地，在吃饭的过程中引诱被害人参加赌博，后又在赌博过程中使用“出老千”的欺骗方法获取被害人钱财，导致被害人一直在输钱且越输越多。虽然被害人自身也参与赌博，但其由于“输”而交付财物属于不法原因给付，并不影响诈骗罪的成立。以诈骗罪对本案四被告人进行定罪处罚能够更好地解释和评价四被告人的犯罪事实和行为，更能体现出罪责刑相适应的要求，也更加有利于保护被诈骗犯罪活动所侵害的相关法益。

故合议庭采用了第二种意见。

合议庭成员：卢军、张恩广、张国政

         案例编写人：刘忆红